Fundamentos, jus cogens e fontes do DIP

O Direito Internacional é um ramo sui generis do direito, uma vez que está inserido em um contexto, o internacional, em que não há um símbolo supranacional capaz de regular as ações estatais; as Organizações Internacionais, que supostamente deveriam ter esse papel, são entendidas como frutos dos próprios Estados, com regras também estabelecidas por eles. A horizontalização no cenário internacional, diferente da verticalidade do ordenamento jurídico interno dos países, implica não na subordinação tácita dos Estados, mas na regulação do sistema jurídico internacional, que põe fim, de certa forma, na anarquia existente. Duas são as teorias que explicam o fundamento do Direito Internacional: a voluntarista e a objetivista.

O voluntarismo é caracterizado pela vontade de os Estados se submeteram às regras, ou não, do legislador, bem como de seu livre consentimento. Essa atitude acaba, por vezes, minimizando a atuação deles próprios. É nessa corrente que se nota o consentimento criativo, em que as normas dispositivas, os tratados e os costumes são exemplos. O objetivismo entende que o ordenamento jurídico internacional não possui organização perfeita e, por isso, é embasado em regras superiores à vontade dos Estados, essenciais para o funcionamento do Direito Internacional, como os princípios “Pacta sunt servanda” e a boa fé. O consentimento perceptivo, dessa corrente, é representado pelas normas imperativas (jus cogens).

O voluntarismo e o objetivismo coexistem como diferentes teorias do Direito Internacional. Porém, ambas não podem ser aplicadas ao extremo, pois, por exemplo, a aplicação exagerada do voluntarismo incorreria na criação da norma jurídica contrária à ideia de coexistência pacífica dos sujeitos, e, por outro lado, a aplicação extremada do objetivismo implicaria na suspensão total da vontade dos Estados.

Jus Cogens

Jus cogens são as normas imperativas do Direito Internacional. Elas foram desenvolvidas por meio de tratados e de costumes internacionais e são observadas por todos os sujeitos de Direito Internacional. Essas normas estão previstas no artigo 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, cuja combinação com o artigo 64 da mesma convenção pode-se concluir que apenas as normas de jus cogens podem anular outras normas igualmente cogentes.

Artigo 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados 

Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens):

“É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.”

A doutrina e a jurisprudência elencam as seguintes normas de jus cogens:

  • Proibição de genocídio;
  • Proibição de escravidão;
  • Proibição do tráfico de pessoas;
  • Proibição de pirataria;
  • Respeito à autodeterminação dos povos;
  • Respeito ao Pacta sunt servanda
  • Fontes do DIP

As fontes são as razões que determinam a produção de normas jurídicas. Elas podem ser materiais e formais. As materiais são representadas pelos motivos da existência da norma, ou seja, eventos específicos que incitaram a criação de regras. As formais são as maneiras de expressão dos valores jurídicos, como a prática reiterada dos atores internacionais sobre um determinado tema, em um período de tempo, ou a formalização dessa prática em um documento formal, por exemplo, um tratado. Diferente das normas jurídicas, não há hierarquia entre as fontes.

O artigo 38 do Estatuto das Corte Internacional de Justiça apresenta um rol exemplificativo (numerus abertus) das fontes formais, sendo as seguintes: as convenções internacionais, os costumes internacionais e os princípios gerais de direito das nações civilizadas. Além delas, a Corte Internacional de Justiça não exclui outras fontes, podendo citar o jus cogens, as resoluções de Organizações Internacionais, os atos unilaterais dos Estados, o soft law, bem como fontes comuns ao direito interno, como a analogia e a equidade (ex aequo et bono). A jurisprudência e a doutrina são considerados meios auxiliares, que, segundo PORTELLA, contribuem para elucidar o conteúdo de uma norma.

Assim como mencionado anteriormente, somente normas de jus cogens podem revogar normas igualmente cogentes. No caso das outras fontes, não há essa especificidade, por exemplo, um tratado pode revogar um costume e vice-versa. Como não há hierarquia entre as fontes, somente entre as normas, conclui-se, portanto, que as normas imperativas e a Carta das Nações Unidas são as que possuem mais força hierárquica. No caso da última, de acordo com o artigo 103 daquela convenção, quando há divergência entre as disposições da Carta da ONU e de outros tratados, prevalecerá (não se menciona anulação) a última. A aplicação dessa atitude é exemplificada pelo Caso Lockerbie, em que o Conselho de Segurança das Nações Unidas levou em consideração a Carta da ONU em detrimento do conflito entre Escócia e Líbia.

Análise das fontes

Fontes enumeradas no artigo 38 do Estatuto da CIJ

  • Convenções internacionais: são documentos formais firmados entre sujeitos do DIP que produzem efeitos jurídicos. Nesses documentos, há a reflexão do animus contrahendi, ou seja, a vontade autêntica de contrair direitos e obrigações internacionais. Os membros da ONU são obrigados, segundo o artigo 102 da Carta de São Francisco, a registrarem seus tratados na Secretaria da Organização, com o intuito de se evitar a diplomacia secreta. As convenções podem ser representadas pelos Tratados/Pactos/Convenções (não confundir com Acordos de Cavalheiros – Gentlemen’s Agreement -, que não são fontes, mas somente pactos pessoais entre estadistas, tampouco com Acordo Executivo, que é um tratado sem ônus jurídico), pelas Concordatas (possui como uma das partes a Santa Sé), pelo Acordo Constitutivo (tratado que cria Organização Internacional) e pelo Acordo de Sede (permite o estabelecimento de sede e de escritórios de Organizações Internacionais nos países).
  • Costumes internacionais: são práticas gerais aceitas como sendo direito. Para se tornar, de fato, uma norma costumeira, ela precisa ser utilizada de maneira generalizada, reiterada, uniforme e constante (inverterata consuetudo) e precisa passar a convicção de que tal prática é obrigatória (opinio juris).
  • Princípios gerais de direito das nações civilizadas: são os princípios que regem o direito como um todo, por isso são obrigatórios, independente de tratados ou costumes. Pode-se exemplificar por meio do artigo 4, da Constituição Federal de 1988, no qual o constituinte cita os princípios que regem as Relações Internacionais do Brasil (independência nacional, não intervenção, repúdio ao terrorismo e ao racismo etc.). Os princípios gerais de direito são: primado da proteção da dignidade da pessoa humana, pacta sunt servanda, boa-fé, devido processo legal, res judicata e obrigação de reparação por parte de quem cause um dano.

Reconhecimento, pela CIJ, de outras duas fontes:

  • Resoluções de Organizações Internacionais: essas fontes são delicadas, pois nem todas as resoluções são obrigatórias aos Estados. Há dois tipos de resoluções: 1. Obrigatórias: vinculam os sujeitos de DIP (condenações da OIT e resoluções do Conselho de Segurança da ONU) e 2. Facultativas: possuem caráter de recomendação.
  • Atos unilaterais dos Estados: foram as últimas fontes a serem aceitas para o DIP. Elas possuem 2 características evidentes: 1. podem criar direitos ou obrigações aos Estados e 2. podem decorrer de atos omissivos ou comissivos. Exemplo de ato unilateral é o stoppel, que configura ilícito internacional. Ele ocorre quando age contrariamente às expectativas de outro Estado, sendo que tais expectativas foram criadas por parte do Estado que praticou o stoppel.

Outras fontes

  • Jus cogens: já mencionado anteriormente.
  • Analogia: utilização de caso semelhante para decidir sobre o caso concreto.
  • Equidade (ex aequo et bono): utilização de considerações de justiça em casos que não existam normas reguladoras.
  • Soft Law

Meios auxiliares

  • Jurisprudência
  • Doutrina

 

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2 Respostas para “Fundamentos, jus cogens e fontes do DIP

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